Um contribuinte incorporou outra empresa de ramo imobiliário, solicitando a imunidade de ITBI destas incorporações. Foi concedida em caráter condicionado à apresentação no prazo estipulado da documentação contábil, para análise da preponderância. O Contribuinte fundamenta que, em virtude da absorção total do patrimônio da incorporada, afasta-se a incidência de ITBI, mesmo que a atividade preponderante seja de natureza imobiliária. Portanto, indagamos: o alegado pelo contribuinte tem base legal?

Não procede o argumento do contribuinte.

Tal fundamento teria lastro no § 4º do art. 37 do CTN que, contudo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Diz o referido dispositivo:

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 4º  O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante”.

O § 4º dispensa a aferição da atividade preponderante para o reconhecimento da imunidade, exceção que, contudo, não é feita pelo art. 156, § 2º, I, da CF, verbis:

“Art. 156. (…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (…)”.

Portanto, deve prevalecer a regra constitucional, afastando-se a aplicação do § 4º do art. 37 do CTN.

Isso quer dizer que a imunidade continua condicionada ao fato da empresa incorporadora não desempenhar atividade preponderante vedada no período indicado nos §§ 1º e 2º do art. 37 do CTN.