Como distinguir se o bem é mercadoria ou simplesmente material para fins de ISS?

Utilizando o critério da destinação do bem. Se tiver como destino a mercancia, tratar-se-á de mercadoria; de outra sorte, sendo endereçado a consumidor final, será caso de material, passando a integrar o serviço realizado.

Por essa ótica, correta e esclarecedora seria a seguinte redação:

“O ISS incidirá sobre o preço do serviço, neste compreendido os custos de sua realização, os materiais empregados e o lucro, excluídas as mercadorias produzidas ou comercializadas pelo prestador, que ficam sujeitas ao ICMS.

Temos ainda os dois parágrafos do art. 7º, tratando da base de cálculo do ISS. O § 1º não oferece maiores dificuldades, visto que simplesmente manda aplicar o sistema da proporcionalidade, quando a realização dos serviços contidos no subitem 3.04 da Lista se der em mais de um município.

O § 2º repete em parte a redação do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968, determinando a exclusão dos materiais da base imponível do ISS, quando se tratar de serviços de construção civil. A ressalva não constava no projeto aprovado pela Câmara dos Deputados, sendo, depois, incluída pelo Senado Federal. Todavia, ficou de fora a proibição de tributar as subempreitadas sujeitas ao ISS, que, no entanto, continua valendo, face a vigência do § 2º do Decreto-Lei nº 406/1968, acolhida pelo STJ.