Os serviços de tv a cabo são considerados serviços de comunicação?

Temos pressa em responder que não. É que a comunicação é apenas o veículo de que se serve a empresa de tv a cabo para a consecução de seus objetivos.

O assinante ou telespectador não paga para comunicar-se, mas sim para ter direito a uma forma de entretenimento, de diversão pública, isto é, à programação explorada pela prestadora. Esta sim é a usuária do serviço de comunicação.

O que se tributa a título de ICMS é o serviço de comunicação (art. 155, II, da CF) e não o de difusão, este inegavelmente da alçada municipal.

Bem esclarecedoras a respeito as lições de Marco Aurélio Greco e Anna Paola Zonari (ICMS – Materialidade e Princípios Constitucionais):

“Esta distinção, embora não se possa dizer que esteja extreme de dúvidas, pode ser vislumbrada nos itens XI e XII do art. 21 da CF/1988, na medida em que o primeiro deles trata dos serviços telefônicos, telegráficos e de transmissão de dados (a nosso ver, típico serviço de comunicação), enquanto que o segundo contempla os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens (nítidas atividades de difusão).

Também os arts. 22, IV e 48, XII, da CF/1988, individualizam telecomunicações e radiodifusão. A conclusão é que não estão abrangidas pela norma de competência impositiva relativa ao ICMS as atividades de difusão, mas apenas os serviços de comunicação.”

O ilustre mestre Roque Antonio Carrazza, em sua obra memorável ICMS (p. 139), não destoa desse entendimento, antes o avaliza:

“Noutras palavras, o assinante não se comunica nem com a empresa, nem com terceiros. Apenas assiste à programação. Ele, por assim dizer, adere à programação, assistindo aos filmes, documentários, entrevistas, partidas de futebol, etc., que a empresa coloca à sua disposição. Não participa, porém, da feitura desta programação, nem nela interfere. Tal serviço é tributável, em tese, apenas por meio de ISS. Não de ICMS.”

Com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, o melhor enquadramento de tais serviços se fará no subitem 12.16, específico para o objeto em estudo.

A questão nunca foi analisada pelo STF.

O STJ, por sua vez, concorda com a tributação municipal apenas sobre os serviços acessórios, como se extrai do julgado abaixo: “PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ISS – TV A CABO – NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PREVISTO NA LEI Nº 8.977/1995 – DEMAIS SERVIÇOS CONSIDERADOS ACESSÓRIOS AOS PRESTADOS POR MEIO DE TV A CABO – INCIDÊNCIA DO ISS – LOCAÇÃO DE FIBRA ÓTICA – BEM MÓVEL – CONCEITO CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA DO STF. 1. Os serviços relacionados à mudança de endereço; mudança de pacote (número de canais por clientes); quota de instalação; reconexão; instalação de ponto adicional e mudança de ponto são considerados serviços acessórios aos prestados por meio de TV a Cabo, portanto enquadram-se no item 14.2 (assistência técnica) da lista de serviços anexa à Lei complementar nº 116/2003. 2. A Segunda Turma do STJ tem entendido que a análise a respeito da incidência de ISS sobre locação de bens móveis (fibra ótica) é da competência do STF, porquanto diz respeito ao conceito constitucional de serviço posto no art. 156, III da Constituição Federal. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AgRg no REsp 1139844/PB – 2009/0089959-6 – Relator Ministro Humberto Martins (1130) – Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma – Data do Julgamento: 6.5.2010 – DJe de 17.5.2010)

Como dito em linhas atrás, o STJ admite a tributação dos “serviços acessórios” prestados pelas empresas de tv por assinatura, serviços esses que não se confundem com a atividade de telecomunicação propriamente dita, isto é, a “distribuição de sinais de áudio e vídeo”.

Portanto, quaisquer outros serviços prestados que não se enquadrem como serviço de comunicação, tais como aqueles citados na ementa acima, devem ser tributados pelo ISS.