É a respeito da dedução de material na construção civil. A celeuma começou porque um colega falou de uma decisão recente no STF (RE 603497) onde se reafirmou a recepção do art. 9º, § 2º do DL nº 406/1968 pela CF/88 e decidiu que o acórdão emitido pelo STJ no processo REsp nº 968.051-MG não merecia reforma. Na sessão virtual que ocorreu em 26 de junho de 2020, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, o mérito da liminar foi julgado e o Tribunal, por unanimidade, conheceu do agravo interno e deu-lhe parcial provimento para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 pela Carta de 1988, assentou que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance, nos termos do voto da Relatora. Plenário, Sessão Virtual de 19.6.2020 a 26.6.2020. O Acórdão mencionado na decisão supra é o proferido pelo STJ no Recurso Especial n.968.051- MG, Relatoria do Min. Humberto Martins, transcrevo: TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Com isso alguns colegas argumentam como que é pacífico o entendimento nos tribunais superiores de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Pelo que entenderam houve a reconsolidação do já consolidado antigo posicionamento da corte evidenciado no acórdão da Ministra Eliana Calmon, no Resp 926.339 – SP (2007/0029308-5). Já estão fazendo reuniões para se discutir se devemos mexer no Código Tributário do Município para não permitir tais deduções. Houve realmente essa reviravolta? Se houve, é pacífico esse entendimento?

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Com relação ao recentíssimo julgado do STF, não houve qualquer mudança. Explico.

É que o Supremo apenas confirmou a constitucionalidade do § 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e observou que o alcance do dispositivo deve ser interpretado pelo STJ, já que cabe a este julgar lei federal.

O que confundiu alguns é que naquela época em que foi proposto o RE 603497 o STJ ainda adotava o entendimento pela impossibilidade de qualquer dedução de material, o que foi alterado a partir de 2011.

Portanto, mesmo os materiais adquiridos de terceiros devem continuar sendo deduzidos da base de cálculo do ISS da construção civil, conforme vem entendendo pacificamente o STJ há 9 anos.

Alertamos que essa posição do STJ prevaleceu pacificamente até abril de 2023, quando a sua 1ª Turma provocou nova reviravolta na matéria, ressuscitando o entendimento antigo do Tribunal, no sentido da impossibilidade de deduzir os materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil, exceto as mercadorias produzidas por ele fora do local da obra, de acordo com as ressalvas previstas nos subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à LC nº 116/2003.

Eis o julgado do STJ que provocou nova guinada na sua jurisprudência sobre a matéria:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.916.376 – RS (2021/0011137-9), JULGADO EM ABRIL DE 2023:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

(…) 2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a “possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil”.

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido.”

 

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