A locação de fibra ótica pode ser onerada pelo ISS?

À luz do item 3.04 da Lista anexa à LC nº 116/2003 é possível.

Mas devemos nos atentar para o que foi decidido na ADI 3.142, recentemente julgada pela STF, cujo voto do relator expressa muito bem o entendimento da Corte sobre a matéria:

“Se as situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, quando, por si sós, levadas em conta, revelam não ser possível extrair fato tributável pelo ISS, o mesmo não se pode dizer se as mesmas situações estiverem baralhadas com alguma obrigação de fazer, isto é, se elas integrarem relação mista ou complexa em que não for possível claramente separá-las de uma obrigação desse tipo. Nesse caso, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal.

Poderá existir, por exemplo, contrato que, intitulado de locação de ferrovia, preveja, de modo baralhado, não apenas essa figura obrigacional, mas também, por exemplo, a obrigação de se fazer a manutenção da própria ferrovia. Nesse caso, é possível incidir o ISS.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Dias Toffoli – relator).”

E de fato há sim obrigações de fazer da empresa que cede o postes, cabos, fibras óticas, dutos e condutos de qualquer natureza. Isso é evidenciado em diversas cláusulas previstas nos contratos de uso compartilhado de estruturas firmados entre as empresas de energia e de telecomunicações.