A quais trabalhadores recaem a incidência do ISS?

Como primeiro elemento temos a autonomia, não citada no art. 1º da Lei Complementar n.º 116/2003, mas implícita no art. 2º, II. Este retira do campo de incidência do ISS os empregados; os diretores e membros de conselho consultivo ou fiscal de sociedades e fundações; os sócios-gerentes e os gerentes-delegados; e ainda os trabalhadores avulsos.

Temos, pois, em sentido contrário, que só há uma única classe de trabalhadores passível de tributação pelo imposto municipal, ou seja, a dos autônomos. Realmente, a norma de não-incidência retrocitada contempla trabalhadores que atuam de forma subordinada e não por conta própria, representando outra pessoa, seja física ou jurídica, como sempre se exigiu para a configuração do fato imponível do ISS.

Os serviços desempenhados sob vínculo funcional ou trabalhista não são tributáveis pelo ISS. Não estão no conceito constitucional de serviços tributáveis. A presença do vínculo caracteriza prestação de trabalho e não serviço, e, para efeitos jurídico-constitucionais, essa distinção é capital.

Na verdade, serviço é espécie do gênero trabalho. A relação contratual que justifica a prestação é diferente nos dois casos e esta diferença encontra raiz na própria Constituição, nos princípios constitucionais aplicáveis a uma e outra situação e no regime jurídico que o Texto Magno atribui a ambos.

Uma exceção, entretanto, se verifica: os trabalhadores avulsos. Ora, como é sabido, trabalhador avulso não é empregado. Sendo assim, não mantém qualquer vínculo de subordinação com as empresas para as quais presta os seus serviços. É verdadeiro trabalhador autônomo, o que nos leva a crer que não se justifica a sua retirada da hipótese tributária do ISS.