Cabe da aplicação do ITBI o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa?
Trata-se de dois princípios constitucionais, que devem ser observados não apenas na esfera judicial, como também no processo administrativo, consoante expressamente prescreve o art. 5º, LV, da Carta Maior:
Art. 5º. (…)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (…).
Na apuração da base de cálculo do ITBI – valor venal – podem surgir discussões entre os sujeitos da relação tributária, que serão apreciadas através do procedimento administrativo previsto no art. 148 do Código Tributário Nacional:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Portanto, o sujeito passivo pode questionar o valor venal atribuído pela Prefeitura, por meio de um procedimento administrativo chamado de avaliação contraditória.
Neste procedimento administrativo, o sujeito passivo do ITBI deverá ter acesso à forma como foi calculado o valor venal do seu imóvel, o que pressupõe, portanto, que a autoridade lançadora fundamente e esclareça como chegou ao valor venal apurado. Este seria o principal efeito do princípio do contraditório, que deve ser observado com os meios e recursos a ele inerentes, como se depreende do texto constitucional acima citado.
Com efeito, a avaliação contraditória é uma imposição da ampla defesa, pois o arbitramento do valor venal de um imóvel não é uma tarefa simples ou fácil, pois haverá sempre um conteúdo subjetivo em qualquer avaliação, como bem ensina Aires F. Barreto (2009, p. 160):
Em suma, cuidado extremo deve haver na avaliação dos imóveis. Critérios genéricos podem abrigar grandes distorções. Impõe-se pena de ilegalidade e de inconstitucionalidade, apurar o efetivo valor dos imóveis, considerando não só os fatores exógenos que o influenciam como os elementos endógenos que o balizam.
Além disso, é necessário ter presentes as lições dos grandes avaliadores de imóveis, segundo os quais é preciso guardar certa margem de segurança (em geral de 20%) para não adotar valores que superem aquele provavelmente encontrável no mercado. Acresça-se o fato de que a única ferramenta de que se dispõe para medir o valor das coisas é a comparação.
Ocorre que, como não existem dois imóveis iguais, o resultado da comparação nem sempre conduz à obtenção de um valor próximo do valor de mercado. A razão decorre do fato de o valor dos imóveis ser influenciado por uma série de fatores, endógenos e exógenos, cuja mensuração se dá de modo subjetivo, além de vários deles não serem sequer suscetíveis de medição e comparação.