Como deverá agir o Judiciário, quando estiver diante de uma mudança de jurisprudência, já que inexiste norma específica sobre o assunto?

Aderimos à conclusão de que os julgadores, notadamente os membros dos tribunais superiores, devem modular os efeitos de suas mudanças de julgamento. Eles podem tomar por base a decisão do constituinte quando este pensou na alteração legislativa (irretroatividade, proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada); podem tomar como referência as decisões do legislador com a mudança de entendimento da Administração Tributária, adequando-se à dimensão da mudança jurisprudencial. Mas devem, sempre que alteraram a jurisprudência, pensar no jurisdicionado que seguiu a interpretação anteriormente dada.

Esse “impasse” foi muito bem introduzido pelo Procurador da PGFN, Marcus Abraham, em seu artigo “Modulação dos efeitos em caso de alteração da jurisprudência tributária dominante”, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 193, outubro/2011, p. 80:

“Não há situação mais perniciosa para o Direito que a insegurança. De nada adiantam os demais atributos do ordenamento jurídico – organicidade, coercitividade, completude etc. – se a incerteza e a instabilidade se apresentarem como uma constante. E ainda mais na seara da tributação, onde a segurança jurídica é um valor essencial para que haja justiça fiscal, propriedade tão almejada em um país como Brasil, com um complexo sistema tributário e de carga fiscal sobremaneira elevada.

Em tempos em que a jurisprudência ganha status de fonte de Direito, a excessiva alternância dos posicionamentos dominantes em nossos Tribunais superiores tem sido objeto de preocupação dos tributaristas. Já há alguns anos temos nos deparado com uma indesejada vicissitude, capaz de frustrar expectativas, de gerar incertezas e, até mesmo, de resvalar nos princípios da boa-fé e da proteção da confiança legítima do contribuinte. (…)

Não podemos nos furtar à ideia de que a jurisprudência estará sempre em evolução, numa louvável busca de aperfeiçoamento e justiça, e que nesta atividade, naturalmente surgirão mudanças substanciais nas suas linhas orientativas. Não obstante, o fato é que devemos encontrar instrumentos para amenizar esses efeitos negativos e preservar os comportamentos e as situações consolidadas.”

Nessa linha, devemos concluir que as decisões judiciais não são, apenas, individuais e concretas. Elas agem como elementos interpretativos, como textos gerais e abstratos, nos mesmos termos que as leis. Elas criam expectativas de direito. Se não pensarmos assim, não haverá nenhum problema em que, no ano de 2012, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal seja toda ela em um sentido; que, no mesmo ano de 2012, um contribuinte haja, referendado por seu advogado, nos mesmos termos como considerado lícito pela jurisprudência do STF; e, em 2017, após mudança de entendimento da mesma Corte, o contribuinte perca uma ação porque agiu, em 2012, nos termos que o STF decidia em 2012, mas não como o STF decidia em 2016 (…).

Acolhemos o entendimento de que a jurisprudência é fonte do Direito, assim como a legislação, e que os precedentes jurisprudenciais criam expectativas de direito, assim como as leis.