Como está a jurisprudência sobre a responsabilidade limitada para fins de ISS fixo? Uma EIRELI, por exemplo, pode ter direito? Como interpretar o que foi decidido no EAREsp 31.084?

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A Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento do Tribunal quanto à aplicação do regime fixo de ISS para as sociedades profissionais.

Confirmando uma tendência que já era percebida em outros julgados do mesmo STJ, agora está sedimentado que não importa a mera constituição jurídica e formal da pessoa jurídica, mas sim o modo como ela atua na prática. Destarte, mesmo sendo limitada no contrato, se os sócios exercerem pessoalmente as atividades profissionais da sociedade, esta deverá ser tributada na forma do § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68.

Não importa, pois, que a sociedade seja registrada como empresária, nem tampouco que distribua lucros. O que tem relevo e que autoriza a tributação fixa é o fato dos sócios prestarem pessoalmente os serviços que constituem o objeto da pessoa jurídica.

A contrario sensu, se um ou mais sócios não prestam serviços em nome da sociedade, aí não se poderá mais falar em serviço pessoal, o que afastará o regime fixo de ISS, devendo então a pessoa jurídica ser tributada em razão do preço do serviço.

Friso ainda que o STJ fez referência direta ao rol de atividades do citado § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, o que restringe o regime diferenciado de tributação aos serviços previstos neste dispositivo.

Segue abaixo a ementa do recente julgado:

Processo
EAREsp 31084 / MS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0039881-1
Relator(a)

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)

Relator(a) p/ Acórdão

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento

24/03/2021

Data da Publicação/Fonte

DJe 08/04/2021

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME
LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO
ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI
406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA
SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.
1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como
sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da
alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do
Decreto-Lei 406/1968.
2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o
objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos
diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls.
347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código
de Ética Médica.
3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se
que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende,
basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela
sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no
§ 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se
perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou
artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento
de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que
os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não
se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na
condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa
finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a
forma de responsabilidade limitada.
4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como
ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações,
não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado
a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no
caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não
são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e
983 do Código Civil.
5. Embargos de Divergência providos.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra
Regina Helena Costa, a Primeira Seção, por maioria, vencidos os Srs.
Ministros Assusete Magalhães, Og Fernandes e Herman Benjamin, deu
provimento aos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Mauro Campbell
Marques (art. 52, IV, b, do RISTJ)."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques(por fundamento diverso),
Sérgio Kukina, Regina Helena Costa (voto-vista), Gurgel de
Faria(voto-vista) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Manoel Erhardt.
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