Como identificar o fato gerador do ISS nas modalidades de arrendamento mercantil?
A partir das decisões do STF afirmando a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o leasing, acabou ficando claro que o gravame só recairá sobre as operações de arrendamento mercantil financeiro.
O leasing operacional é locação na visão do STF e, portanto, não pode sofrer a incidência do imposto municipal.
As duas modalidades de arrendamento são diferençadas pelos arts. 5º e 6º da Resolução CMN nº 2.309/1996.
Esse aspecto material da regra-matriz de incidência do ISS sobre o leasing está registrado no subitem 15.09 da Lista anexa à LC nº 116/2003:
“15.09 – Arrendamento mercantil de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing). ”
Note-se que não é apenas o contrato propriamente dito de arrendamento mercantil que está previsto no referido subitem. A LC nº 116/2003 autoriza a cobrança do imposto também (“inclusive”) sobre: a) cessão de direitos e obrigações; b) substituição de garantia; c) alteração, cancelamento e registro de contrato; e d) demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil.
Logo, o ISS incidirá sobre as tarifas bancárias cobradas nesses serviços.
Ademais, cumpre lembrar que a tributação do leasing não é inovação da Lei Complementar nº 116/2003, ou seja, não abrange apenas fatos geradores ocorridos em 2004 para frente (ou, exercício mais adiante, dependendo de quando o Município instituiu sua “nova” lei municipal do ISS, respeitando-se o princípio da anterioridade do exercício financeiro e nonagesimal, consoante art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal).
A previsão em lei complementar para a tributação do leasing a título de ISS vem desde a Lei Complementar nº 56/1987, portanto, a partir de 1988.
Por fim, o bem arrendado não precisa ser um bem móvel, como ocorria até o advento da Lei Complementar nº 116/2003. Esta nova legislação nacional do ISS contempla também o arrendamento mercantil de quais bens, incluindo, portanto, os bens imóveis arrendados. Tais contratos são conhecidos como leasing imobiliário. Assim, o ISS somente incidirá sobre os contratos de arrendamento mercantil imobiliário em andamento a partir de 2004 ou de outro ano posterior, dependendo da publicação da nova lei municipal.