Em relação à imunidade de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, a fiscalização de tributos precisa analisar se a atividade preponderante do adquirente foi a compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil para ver se concede/mantém ou não a imunidade? Ou a análise da preponderância fica restrita aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica?

Tem que apurar normalmente a preponderância também para os casos de transmissão de imóveis a título de realização de capital, na forma do art. 37 do CTN.

O que tem gerado essa dúvida foi um comentário feito pelo Ministro Alexandre de Moraes no RE 796.376, que manifestou o seu entendimento quanto à não aplicação da preponderância para a situação em tela, mas sem qualquer conteúdo dispositivo, já que o recurso não tinha como objeto essa questão.

Destarte, a análise da preponderância da atividade deve ser realizada para qualquer das hipóteses de imunidade previstas no art. 156, § 2º, I, da CF, entendimento, aliás, que é explicitado pelo próprio CTN nos seus arts. 36 e 37.