Em uma análise contábil para verificação da preponderância para fins de imunidade de ITBI, foram apurados lucros advindos de participações societárias de uma incorporadora imobiliária. Estes lucros configuram receitas imobiliárias indiretas e afastam a imunidade de ITBI?

Se forem preponderantes, sim.

O STJ já decidiu nesse sentido, como se observa do julgado abaixo:

“REsp 1336827/RS

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E
DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE
IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS.
INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não incide ITBI sobre a transmissão
de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil.

2. Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de
50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à
aquisição, decorrer de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos
à sua aquisição.

3. O CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada
literalmente (art. 111). O legislador expressou a ideia de adição/soma, para definir o conceito de atividade
preponderante para fins de imunidade de ITBI, não cabendo aos interpretes da lei ampliar/restringir o seu
conceito.

4. Portanto, para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a
demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à
operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional
majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária.

5. No caso em exame, os balanços dos anos de 2004 e 2005 demonstram a preponderância das
receitas de atividades mobiliarias – o que é, inclusive, admitido pela recorrente -, o que afasta,
por si só, a pretensão da imunidade tributária pretendida. 6. A atividade preponderante se
caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos
anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações
imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à
adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da
análise da atividade preponderante, não se restringindo às transações realizadas
pela própria adquirente. 7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu
que em 2004 e 2005 mais de metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou
de atividade imobiliária, além de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes de
participação no resultado de controladas, cujos objetivos sociais são as mesmas atividades
impeditivas ao reconhecimento da imunidade. 8. Portanto, a atividade preponderante restou
evidenciada, diretamente e mediante participação em empresas controladas, com atividades
da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade.
9. Recurso especial não provido.”