Existe previsão de Imunidade Específica no ITBI quando se trata da integralização do capital social de sociedade com bens imóveis?

O inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal prevê imunidades específicas para o ITBI. A primeira delas se refere à não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Praticamente copiando o dispositivo constitucional, o art. 36, I, do Código Tributário prescreve que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos, quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito.

Enfim, o ITBI não incide sobre a integralização do capital social com bens ou direitos imobiliários.

Contudo, não existirá imunidade se a pessoa jurídica adquirente do bem ou direito tiver, como atividade preponderante, a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (leasing imobiliário). A ressalva, vale dizer, também está estampada na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição.

Assim, se a integralização tiver sido realizada em favor de uma pessoa jurídica, que atue preponderantemente no ramo imobiliário, não se falará em imunidade. Agora, é bom repisar que o afastamento do benefício somente se dará caso a atividade preponderante seja a imobiliária. Em outras palavras, se a pessoa jurídica, adquirente do imóvel, atuar no ramo imobiliário (compra, venda, aluguel e arrendamento de imóveis), mas não tiver esta atividade como preponderante, manter-se-á a imunidade.

Resta caracterizar quando ocorrerá essa atividade preponderante. Fazendo às vezes da lei complementar reclamada no inciso II do art. 146 da Constituição Federal, o art. 37 do Código Tributário Nacional regula essa condição ao gozo da imunidade específica em comento, in verbis:

Art. 37. O disposto no artigo anterior [imunidade] não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.