Incidirá ITBI sobre o terreno mais a construção ou somente sobre um dos dois?

O STJ no passado visualizava a ocorrência de dois fatos imponíveis: de um lado, a compra e venda ou mesmo o compromisso de compra e venda do terreno, ambos sujeitos ao ITBI (transmissão de bens imóveis ou cessão de direitos à sua aquisição); de outro, a prestação de serviços de empreitada na construção civil, situação material que compõe a hipótese de incidência do ISS.

Nesse sentido, o ITBI incidiria apenas sobre o terreno vendido ou prometido à venda, enquanto que sobre a construção do apartamento recairia o ISS. Por conseguinte, a base de cálculo do ITBI corresponderia única e exclusivamente ao valor venal do terreno, desconsiderando-se o preço da empreitada (ou do valor do imóvel edificado).

Corroborando esse antigo entendimento, temos:

“REsp 998437/AM RECURSO ESPECIAL 2007/0244825-0 PRIMEIRA TURMA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS. EXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS: O DE COMPRA E VENDA E O DE EMPREITADA. CARACTERIZAÇÃO DE FATO GERADOR DE ISS. DL 406/68. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.Ao que se constata, a pretensão é de inteira procedência, uma vez que o acórdão recorrido se encontra em diametral oposição ao entendimento adotado pela reiterada jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária, por compreender um contrato de compra e de venda e, também, um contrato de empreitada, constitui fato gerador do ISS. Precedentes: REsp 766.278/PR, DJ 26/09/2007, Rel. Min. Eliana Calmon; REsp 766.278/PR, DJ 26/09/2007, Rel. Min. Eliana Calmon. 3. Recurso especial conhecido e provido, para o fim de reconhecer legal a tributação do ISS.”

Há uns dez anos, contudo, o mesmo STJ afastou o ISS da chamada “incorporação direta”, em que o construtor/incorporador constrói em terreno de sua propriedade, pouco importando que sejam firmados antes ou no decorrer da construção contratos de compromisso de compra e venda das unidades que serão futuramente construídas.

Atualmente, portanto, há compra e venda futura em tais negócios, contratos alcançados apenas pelo ITBI pelo valor total do bem.