O que se deve entender por serviço: a velha prestação de serviços do direito civil ou serviço na acepção econômica do termo?

O mestre Geraldo Ataliba entendia inconstitucional a tributação das cessões de direito pelo ISS, sob o argumento de que a lei complementar não pode prever serviços por mera definição legal.

Assim, não se amoldando ao conceito civilista de serviço, mas se tratando de verdadeira cessão de direitos, não pode sofrer a incidência do imposto municipal.

A dificuldade maior é saber se a locação de bens móveis se enquadra ou não no conceito de serviço. De enorme relevância a lição de Bernardo Ribeiro de Moraes, que apresenta a perfeita delimitação do objeto do ISS, no exato sentido de que este tributo onera não a prestação de serviços, mas os serviços de qualquer natureza (Doutrina…, p. 43).

A distinção parece pôr fim à controvérsia estabelecida. Expliquemos: pelo Direito Civil (arts. 593 a 609 do novo CC), considera-se prestação de serviços o contrato pelo qual uma pessoa se compromete a prestar certa atividade a outrem, mediante contraprestação ou remuneração.

Como vemos, por esta conceituação, tem lugar a prestação de serviços quando uma parte fornece trabalho a outra mediante remuneração. O construtor civil, ao levantar um prédio para um empreendedor, estará inegavelmente prestando um serviço.

Por outro lado, a ciência econômica define serviço como a mera venda de um bem imaterial, ou ainda, “o produto da atividade humana destinado à satisfação de uma necessidade, mas que não se apresenta sob a forma de bem material.” (Vocábulo “Serviço”, in Grande Enciclopédia Delta Larousse, Rio de Janeiro, Delta, 1ª ed., 1970).

Desse modo, não estaria a lei complementar, ao definir como serviço a locação de bens móveis e demais atividades não enquadradas no conceito de prestação de serviço, extrapolando a sua competência, mas apenas tornando explícita a vontade do constituinte nacional em adotar, para fins de incidência do ISS, a conceituação econômica de serviço.

A nosso sentir, essa é a melhor exegese a ser extraída do texto constitucional. A interpretação histórica não deixa margem para qualquer dúvida.

Pode-se concluir que o termo serviço, utilizado pela Constituição de 1988, não foi por acaso, mas induvidoso indicativo de que foi eleito, para a composição da hipótese de incidência do imposto em foco, o conceito econômico de serviço.

Todavia, o STF ainda não adotou essa tese, mas apenas flexibilizou o conceito jurídico de serviço, admitindo a incidência do ISS quando a cessão de direitos é acompanhada de obrigação de fazer.