Qual é a função da Lei Complementar no que diz respeito ao ISS?

Reza o art. 146 da Carta Federal:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.”

A simples análise do conteúdo técnico-gramatical do dispositivo constitucional tem levado até renomados tributaristas ao equivocado entendimento de que cabe ao legislador complementar nacional legislar sobre as matérias descritas no artigo, determinando as hipóteses de incidência, as bases de cálculo, elegendo os respectivos contribuintes, editando ainda normas acerca da obrigação tributária, bem como a constituição e extinção do correspondente crédito.

Sua função, no entanto, limita-se a explicitar os comandos constitucionais, aclarando, pormenorizando o conteúdo de cada norma constitucional. Revela-se, pois, o caráter meramente declaratório das normas gerais de direito tributário.

As competências tributárias e bem assim as regras-matrizes de cada tributo, foram minuciosamente delineadas no Texto Constitucional, pelo que não podem ser desprezadas pelo legislador ordinário e nem mesmo pelo complementar. Admite-se apenas que se explique o que é ditado pela Lei das leis, sem, contudo, alterar-lhe o conteúdo.

A legitimidade da lei complementar no âmbito do direito tributário está circunscrita à edição de regras que visem elucidar eventuais pontos obscuros que se apresentem no exercício da competência tributária. Sua atuação deve, pois, concentrar-se na região fugidia que dificulta a demarcação entre os fatos geradores dos tributos de competência das várias pessoas políticas.

Assim, em determinados casos, haverá dúvidas em se saber se a ação praticada é fato imponível de ISS ou ICMS; já, em outra situação, será tênue a linha divisória entre os fatos jurídicos tributários do ISS e do IOF. Daí vem a lei complementar, exercendo a sua verdadeira função, e dissipa a dúvida existente, esclarecendo qual tributo será devido.

Entenda-se bem: a lei complementar não cria a solução, mas apenas torna clara a regra constitucional que resolve o impasse.