Qual é o conceito de serviços?
Serviço vem do latim servitium, da condição de escravo, de servo, de servir ou trabalhar para o amo (De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro Forense, 1987. V. IV, p.225).
As correntes sobre o conceito de serviços são duas:
(a) econômica, que entende que o conceito de serviços vem da Economia, para quem serviço é um bem imaterial na etapa da circulação econômica. É um bem intangível, incorpóreo.
Para esta corrente, são alcançados pelo ISS não apenas as obrigações de fazer, mas também certas obrigações de dar, desde que não se confundam com hipóteses de incidência de outros impostos. É o caso de algumas cessões de direito previstas na Lista de Serviços e tipificadas nos itens 3.02, 3.03 e 3.04;
(b) jurídica ou civil, em que entende o conceito é entendido pelo Direito, mais especificamente pelo Direito Civil, que trata da prestação de serviços, correspondente a antiga locação de serviços.
Já esta corrente só admite a tributação das obrigações de fazer pelo ISS.
E o STF, o que vem entendendo a respeito?
O Supremo não abarcou totalmente o sentido econômico do termo “serviço”. Mas vem sinalizando no sentido da constitucionalidade da incidência do ISS sobre atividades mistas, isto é, aquelas que envolvem prestações de dar e igualmente de fazer.
É o que ficou consignado na decisão proferida na ADI nº 3.142, in verbis:
“Se as situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, quando, por si sós, levadas em conta, revelam não ser possível extrair fato tributável pelo ISS, o mesmo não se pode dizer se as mesmas situações estiverem baralhadas com alguma obrigação de fazer, isto é, se elas integrarem relação mista ou complexa em que não for possível claramente separá-las de uma obrigação desse tipo. Nesse caso, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal.
Poderá existir, por exemplo, contrato que, intitulado de locação de ferrovia, preveja, de modo baralhado, não apenas essa figura obrigacional, mas também, por exemplo, a obrigação de se fazer a manutenção da própria ferrovia. Nesse caso, é possível incidir o ISS.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira (Dias Toffoli – relator).”