Qual é papel da Jurisprudência em matéria tributária?

No que diz respeito à jurisprudência, é dizer, aos entendimentos solidificados pelos tribunais superiores em torno de determinado assunto, com efeito, o início das discussões parte da própria classificação ou enquadramento da jurisprudência como fonte do direito. Ainda mais num país como o nosso, de tradição positivista ou legalista, oriundo da escola jurídica do civil law!

No âmbito tributário, em face das inúmeras discussões judiciais que naturalmente acabam nos tribunais (tribunais de justiça, tribunais regional federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal), a jurisprudência nacional (notadamente do STJ e do STF) vem ganhando uma força especial, atingindo níveis somente vistos em países de tradição jurídica anglo-saxônica, adeptos do common law, do direito consuetudinário, do costume dos tribunais, cujo jargão “o direito é o que os tribunais dizem que é” sintetiza o cerne dessa formatação jurídica.

Com efeito, o fenômeno jurídico da chamada judicial review vem sendo constantemente encontrada no Brasil, mecanismo que permite o controle da constitucionalidade e legalidade pelo Judiciário. Quantas normas editadas pelo Executivo e Legislativo têm sido invalidadas no Judiciário!

O Direito Tributário brasileiro tem se aproximado muito do direito consuetudinário (common law), baseado nos costumes dos tribunais, nas decisões judiciais reiteradas sobre o mesmo assunto.

Com efeito, na doutrina, nas petições administrativas e judiciais, nas decisões judiciais em geral, tem-se percebido o aumento significante das citações jurisprudenciais. Se, antigamente, os operadores do direito tributário se acomodavam em citar apenas dispositivos da Constituição e/ou de normas infraconstitucionais, atualmente tem sido uma prática corriqueira mencionar acórdãos dos tribunais, notadamente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

E é assim que nós pensamos, lecionamos e escrevemos sobre a tributação municipal: sempre procurando respaldar nossas opiniões e informações nas decisões judiciais dos tribunais superiores. A propósito, temos divulgado que não somos constitucionalistas nem legalistas, mas sim “jurisprudencialistas”, face à importância que temos dado aos acórdãos.

Há normas tratando da mudança de opinião do Legislativo (arts. 5º, XXXVI; e 150, III, da Constituição Federal), e da própria Administração Tributária (art. 146 do CTN). Mas não há nenhuma regulação expressa voltada para as mudanças havidas na jurisprudência. Agora, há um ponto em comum nesses dispositivos: todos resguardam os entendimentos até então existentes, afastando-se a retroatividade e, por outro lado, respeitando a segurança jurídica, a proteção da confiança e a boa-fé do sujeito que se pautou no entendimento até então consolidado.

Enfim, a jurisprudência ainda merece ser melhor analisada por parte dos aplicadores do Direito Tributário, inclusive pelo próprio Judiciário, ainda mais quando se depara com reviravoltas jurisprudenciais.