Pode-se exigir o ITBI quando da averbação de construção?

Quando da averbação da construção, não se poderá exigir o ITBI, sob pena de configurar-se o ilegal e inconstitucional bis in idem. Nessa fase, deverá a Prefeitura fornecer atestado de que a obra já se encontra regularizada do ponto de vista tributário, não havendo incidência de ITBI. Este documento liberará a averbação sem a exigência do gravame por parte do cartório.

No entanto, diante das modalidades pelas quais pode ser realizada a incorporação imobiliária, o coautor Omar Augusto Leite Melo ressalva que, na chamada incorporação por contratação direta não pode haver a cobrança do ISS.

A Lei nº 4.591/1964 prevê expressamente três espécies de incorporação imobiliária, a saber: por empreitada (art. 55); por administração (art. 58); e por contratação direta (art. 48, in fine). Os citados dispositivos estão assim redigidos:

Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor. (…). (Destacamos)

Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados. (…).

Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado ‘a preço de custo’, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I – todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II – todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.