A lei municipal (com arrimo no art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, bem como, diretamente, no art. 128 do Codex Tributário Nacional), pode eleger as pessoas físicas e jurídicas arrendatárias como substitutas (responsáveis) tributárias do ISS nas operações de leasing, alterando, pois, o polo passivo da obrigação. Quais consequências poderá resultar desta medida?

Essa medida traz algumas consequências interessantes nos campos prático e jurídico para os Municípios, quais sejam:

— inversão no ônus de ajuizar ação judicial, a partir do momento em que as arrendatárias fizerem as retenções nos pagamentos das instituições financeiras: as arrendadoras é quem teriam que tomar a iniciativa para barrar essa cobrança, e, por via reflexa, a retenção sobre os seus recebimentos mensais. O Município não teria mais que correr atrás do arrendador que, na esmagadora maioria das vezes, está sediado em outra cidade. Os arrendatários também têm legitimidade ad causam para fugir da substituição tributária;

— alteração da legitimidade para pedir eventual restituição de indébito: somente os arrendatários teriam esse direito, à luz do que dispõe o art. 166 do CTN, conforme remansosa jurisprudência do STJ;

— mudança do foro competente para ajuizamento da execução fiscal: como as tomadoras substitutas estão sediadas em seu próprio território, em caso de não haver o pagamento do ISS que deveria ter sido retido e recolhido ao Erário Municipal, o Município executará o imposto diretamente em face do tomador inadimplente e em seu foro de jurisdição, não precisando se deslocar para outra cidade;

— caso haja a retenção do ISS por parte da tomadora substituta, o seu não pagamento (repasse) configura, em tese, crime contra a ordem tributária capitulado no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Com isso, a pressão sobre o responsável tributário acaba sendo muito maior. A previsão da substituição ou retenção na fonte obriga o sujeito passivo indireto (arrendatário) a negociar o ISS diretamente com a arrendadora, forçando, pois, a quitação regular do imposto.

Por outro lado, a Administração Tributária Municipal deve fiscalizar as suas arrendatárias, no intuito de obter os valores exatos (reais) do “financiamento”. No caso das arrendatárias pessoas jurídicas, os contratos de leasing estarão contabilizados e, assim, passíveis de verificação por parte da fiscalização, o que, neste caso, até mesmo dispensaria o arbitramento.