É possível admitir que a hipótese de incidência do ITBI deve ser formada por um fato que se subsume a uma atuação estatal?

Neste entendimento teríamos como fato gerador do ITBI um ato praticado pelo Estado – o ato de registro do imóvel – e não um ato do contribuinte. Teríamos então um imposto com fato gerador de taxa. Um despautério jurídico!

Tais argumentos, por si só, validam a incidência do ITBI anteriormente ao momento do registro do imóvel.

Naturalmente do elemento material do fato gerador da SISA, somente nascerá a obrigação tributária do imposto municipal quando a cessão de direitos implicar a aquisição de um direito real. Por conseguinte, a cessão que implicar em mero direito obrigacional está fora da incidência tributária do ITBI.

Art. 1.227. Os direitos Para fins civis (imobiliários) e, por extensão, para fins de tributação do ITBI, a cessão de direitos reais pressupõe uma forma solene para atingir sua validade jurídica, qual seja, o registro no cartório de imóveis, como se denota no art. 1.245, caput, do Código Civil: transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Esta norma corrobora o texto do art. 1.227 do mesmo diploma civil, segundo o qual:

 Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Assim a cessão de direitos imobiliários, tributada pelo ITBI, deve envolver necessariamente um direito real, pressupondo, portanto, o registro imobiliário.