Incide ISS sobre a gorjeta nos serviços prestados em hotéis e congêneres?

A CLT, art.147, § 3º, considera gorjeta “não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.

Assim, a gorjeta decore do contrato de trabalho, mesmo quando espontânea ou cobrada do cliente.

A remuneração do empregado compreende o salário que é pago diretamente pelo empregador e as gorjetas (art. 457 da CLT).

A gorjeta, por ser remuneração, tem incidência do imposto de renda, e não do ISS. A remuneração dos empregados não pode ser tributada pelo ISS se não prestam os obreiros a atividade atingida pelo tributo. Além do que não são contribuintes os que prestam serviços com relação de emprego (art. 2º, II, da Lei Complementar nº 116/2003).

O hotel é inclusive, mero depositário dessa remuneração, que está sujeita ao imposto de renda da pessoa física, de competência da União (art. 153, III, CF). Assim, o ISS não pode incidir sobre a gorjeta cobrada em hotéis, motéis, pensões e congêneres, pois se o fizesse estaria o Município tributando a renda, invadindo área de competência exclusiva da União.

O STJ já entendeu que o ISS não incide sobre gorjetas, ainda quando compulsoriamente cobradas pelo estabelecimento, pois integram a remuneração do empregado.

Portanto, deve ser ignorada a parte final do item 9.01 da lista, que determina a incidência do ISS sobre o valor da gorjeta quando esta é incluída no preço da diária.