Incide o ITBI no ato de doação com encargo?

Discutível ainda é a incidência, ou não, do ITBI sobre as doações “com encargo”. Obviamente, se a doação for pura ou incondicionada, não há que se falar no ITBI, mas sim no imposto estadual sobre doações.

Agora, e se a doação for concedida com encargos, isto é, condicionada a um fazer por parte do donatário?

Defendo que incide sim o ITBI no negócio jurídico de doação de imóvel com encargo.

E sua posição está estribada no próprio art. 540 do Código Civil, que diz que “A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto”.

Assim, se a doação for com encargo, será negócio oneroso até o valor do encargo, e liberalidade no que exceder.

Não importa se o encargo favorecerá ou não o próprio doador, já que o conceito jurídico de negócio gratuito não leva em conta esse aspecto.

Como bem ensina Silvio Rodrigues (“Direito Civil”): “Diz-se a título gratuito, o contrato, quando somente uma das partes sofre um sacrifício patrimonial, enquanto a outra apenas obtém um benefício”.

Exatamente o contrário da doação com encargo, contrato que onera ambas as partes – doador e donatário –, e não apenas uma.