O ISS, de acordo com a Constituição de 1988, é um imposto cumulativo ou não cumulativo?

Para o autor Aires Barreto, é questionável o argumento de que a Constituição, ao consignar, expressamente, que o ICMS e o IPI são não cumulativos e não ter feito o mesmo relativamente ao ISS, implicou transformá-lo em cumulativo. É que quanto a esses dois impostos a regra é a sucessão de várias operações em cadeia. A ausência de definição constitucional de critério para a questão implicaria permitir a cumulatividade.

Todavia, o encadeamento de várias prestações não é a regra, mas nítida exceção. É excepcional a possibilidade de um serviço compreender outros. Não é da natureza dos serviços tributáveis comportarem o fenômeno da cumulatividade.

Da circunstância de a Constituição não prescrever tal regra relativamente ao ISS pode resultar a possibilidade de ele ser, nesses casos, cumulativo. Isso, entretanto, não se presume. Para que o ISS integre a base do ISS é mister que a lei municipal seja explícita a respeito. Só assim se poderia ter imposto devido pelo total, sem dedução do anteriormente pago, relativamente a uma parte do serviço, executada por terceiros.

Tudo indica que a lei municipal pode estabelecer a cumulatividade; que pode o legislador prescrever que a base de cálculo não se abaterá o ISS nele compreendido. Nesse caso, procederá o intérprete como dispõe a lei; calculará pelo total, ou seja, tomando o global do preço, ainda que inclua outros serviços por ele já tributados.

A esse propósito, o importante é frisar que a cumulatividade não se presume. Quer dizer: não pode o intérprete concluir pela cumulatividade sem explícita disposição da lei tributária municipal nesse sentido. Não é lícito deduzir da circunstância de a Constituição ter regra expressa dispondo sobre a não cumulatividade que ela alcance todos os demais impostos, inclusive o ISS. Em qualquer caso, a cumulatividade há de decorrer da lei. E, como esta matéria está sob reserva de lei ordinária municipal, não é válido invocar e aplicar eventual lei complementar. Esta não pode criar tributo, nem disciplinar os aspectos de suas hipóteses de incidência. As leis complementares se dirigem ao legislador. São leis sobre leis. É o que Pontes de Miranda designa por sobredireito, no que é secundado pelo arguto Souto Borges, que distingue normas sobre tributação de normas tributárias.

O único argumento que se pode extrair do diferente tratamento constitucional, respeitante à não cumulatividade, entre IPI e ICMS, de um lado, e ISS, doutro, é o de que, enquanto o legislador federal (IPI) e o estadual (ICMS) são impedidos de adotar tal técnica, não o é o municipal (ISS).